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郭吉助 97.2.24（現任法務部法規會首席參事，本文徵得其同意後轉載）
一、前 言
「寺廟主持人以香灰為人治病」、「牧師來台佈道，信徒不藥而病除」、「特異人士以氣功療法為人治病，衛生署官員派人了解是否醫療行為？有無違反醫療法規」之新聞，常見諸媒體報導。惟何謂醫療行為？現行衛生醫療法規並未以立法解釋之方式，在法規的條文中加以定義，中央衛生主管機關基於醫政管理上之需要，長期以來均僅藉由行政解釋，對於醫療行為給予定義。醫療行為乃醫療關係之核心所在，欲探討醫療關係所衍生之各種民刑事法律關係，應先釐清何謂醫療行為。醫療行為之定義，涉及醫師及其他醫事人員執業範圍之界定，關係到病人及其家屬與醫師或醫療機構間權利義務之事項；醫療行為一詞，如同其他法律用語，不但並非單義，還需視其為公法上或私法上之規範而作不同之定義。公法上之規範目的在於加強醫政管理，故將規範之重點置於醫師資格之取得與密醫行為之取締；私法上之規範目的在於界定權義關係，故將規範之重點置於醫病間的醫療權利義務關係。
醫事法律上醫療行為之認定，並不以民眾主觀之認知為標準，例如市面上眼鏡行業者為顧客驗配隱形眼鏡，民眾主觀上往往認為係屬商業之買賣行為，惟醫事法律上目前係認定為醫療行為；又如西藥店之藥師並未對民眾進行診斷而販賣藥物之行為，民眾可能認為係屬醫療行為，但在醫事法律上則認為因不涉及診斷而認定為非醫療行為。
依行政院衛生署歷年來見解，醫療行為之意義包涵主觀之意圖（以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的）及客觀行為（診察、診斷、處方、用藥、施行手術）等二項要素，凡外觀上符合上開要件者，即認屬醫療行為，不因當事人之認知其為公法或私法上行為而有所不同。此種釋示及見解，是否妥適？或符合法制，實有待檢討，本文僅就衛生署所認定之醫事法律上之醫療行為之定義及其特徵論述，探討其各種類型，然後再列舉中央衛生主管機關在實務上所認定的醫療行為與非醫療行為，最後作一結論，盼能對偵審人員於從事偵查或審理醫療案件時，有所參考與助益。
二、醫事法律上之醫療行為定義及其特徵
行政院衛生署基於醫政管理上之需要，藉由行政解釋，對於醫療行為予以定義，其中最具有代表性者，乃是該署民國八十一年八月十一日衛署醫字第八一五六五一四號函釋所持之見解，其謂：「按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」該署九十一年二月八日衛食字第O九一OO二四七九號函、八月廿七日衛署醫字第O一九OO四七一一O號函示有關「醫療行為」之定義，亦同。根據以上釋示，醫療行為應包含兩大類：
第一大類為：以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為診察、診斷及治療之行為。
第二大類為：基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置之行為。
此種解釋，為行政院衛生署多年來之一貫見解，其為醫療行為作成此一定義，係以醫政管理作為首要考量，故將一些有醫療意義或作用、需加以管理或規範之行為，儘可能地予以包括。但衛生署嗣後發現相關問題爭議甚多，取締工作難以貫徹，乃再衡量國人傳統之習慣性與施予管理之必要性，針對一些案例，另作個別解釋，以例外方式排除，以符合衛生法規關於醫療關係或醫療行為之規範，目的著重於無醫師資格者執業之禁止與取締的需求。惟透過行政命令加以解釋，並非妥適，未來宜增訂於醫師法或醫療法之相關條文，以符法制。
依此函釋以觀，凡非以治療疾病、矯正或預防疾病、殘缺為目的之行為，即非屬醫療行為，例如，為器官移植而自健康者身上摘除器官、為輸血之需要而自健康者身上抽取血液、為施行人工生殖而自捐贈者身上取精採卵、為進行骨髓移植而抽取他人身上造血系統之骨髓液、以美容為目的之整形行為、非基於治療上之需要而施行的變性手術、墮胎行為等等，實有違醫學上之概念與一般人之看法。查上述行為，除取精之行為因不涉及侵入性之醫療動作而不認屬醫療行為外，其他各種行為於衛生行政管理上，目前仍認屬醫療行為。蓋因該等行為往往涉及侵入性之醫療動作，且均係基於醫學之專業知識並以醫學之專業方法行之，基於保障民眾健康之考量，均將之納入醫療行為。自廣義言，該等行為中，器官摘取、抽血或骨髓及取卵等行為，主要係為治療另一病人之疾病、傷害或殘缺，且該另外之病人大多同時或先後將受醫療行為，故尚可以廣義解釋將之納入；至於變性乃與病人精神上之性傾向有關，應可視之為醫療行為；墮胎行為則依優生保健法需具一定之條件始得為之，基本上醫事法律仍視之為醫療行為；整形行為則係因該等行為均須應用醫學專業知識與技術，故事實上仍有列為醫療行為管理之必要。
衛生署上述函釋所持見解，固然符合禁止未具醫師資格者執行醫療業務之管理上的要求，但卻不甚切合醫療關係危險責任之規範上的需要，為利醫療責任之歸屬，醫療行為之定義，其實應側重在「一個行為是否以治療為目的，以及該行為對於病人之身體或健康有無侵入性或危險性」。基於以上之認識，本文以為，「醫療行為」似乎宜定義為：以回復病人之健康、除去其身體之傷害、矯正其身體之缺陷、避免其身體之殘障為目的(亦即以治療為目的)，利用藥品、器材、手術或其他處理所從事之行為，以及包括基於前述目的所從事之問診、檢查、檢驗、診斷等準備或輔助之行為。從事整形、變性、墮胎、器官移植或人體試驗，而對病人採取足以影響其身體之完整性或造成其健康之危害性的措施，均視為醫療行為。
總之，改變病人的身體狀態，回復病人健康之醫療行為，對病人之身體，必帶有侵入性，此種侵入，按其使用方法，可分為信息性、接觸性、器械性、藥物性、手術性與處理性之侵入，但不論所使用之方法為何，醫療行為對於病人之身體或健康必有侵入，此亦為醫療行為之重要特徵。
由於醫療行為對於人體或者健康必有侵入，因此，醫師與其施以醫療行為的相對人(如病人、器官捐贈者、接受人體試驗者)之間，如無醫療關係，則其醫療行為勢必構成侵害人格權之侵權行為(民法第十八條、第一百九十二條至第一百九十五條)。反之，具有醫療契約之關係而醫師履行債務有害於相對人時，除可能構成侵權行為外，還可能構成積極侵害債權（民法第二百二十七條之一）。至於醫師或醫療機構是否應就醫療損害負擔危險責任，則屬於另一問題。
公告 (1)